长城撞倒老太致死的女子涉嫌构成过失致人死亡罪

4月8日上午9时在慕田峪长城发生的那件事情，网上有许多报道了，看了新闻后，以现有的资料我觉得那名加拿大女子涉嫌过失致人死亡罪，并在微博发表了这一看法。多数网友认同，也有部分网友不认可，认为公安机关认为是意外事件是正确的，甚至有的网友恶语相向。

下面我简单说一下我的理由：

相关的法律法规不累述了，大家都知道过失致人死亡罪和意外事件的关键区别就是看行为人在当时的情况下，对死亡结果的发生，是否应当预见，如果应当预见，但是由于疏忽大意的过失而没有预见，则属于过失致人死亡。如果是由于不能预见的原因而引起死亡的，就是刑法上的意外事件，行为人对此不应负刑事责任。

既然我认为涉嫌犯罪，那就说说我的道理。

首先我说说出事地点的特殊性。有网友说如果这个认定有罪，那么人们在公共场合玩闹疾走或奔跑都是犯罪行为了？不然，您在体育馆跑步或是广场晨练甚至人行道上慢跑不应该担这个风险。这起事件，事发地点有其特殊性。从网上查询，出事地点在慕田峪长城20号烽火台处，百度百科中介绍：“从慕字二十台至牛角边最高处，只经过近10座敌楼，就从慕田峪关的486米上升了533米，达到1039米。蔚为壮观。”可见此地不是一马平川开阔之地，采访记者也实地考察了说：“在崔老太被撞事发地看到，该段甬道为南北走向，整体地势陡峭，与地面成近60°的斜角。记者观察发现，由于有矮墙阻挡，该甬道的通道剩余宽度约1.5米，双方向游人相遇后几乎是擦肩而过。”可见出事地点是有特殊性的，是不宜奔跑嬉戏的。另外记者还指出“沿途均设有安全告示牌，提示该路段危险。”看来旅游景点旅行了告知义务，可以想象以前可能有过血的教训。那么我们再看看现场照片，事发地点果然很陡峭，游人多时减速慢行都有失足磕绊的可能，何况疾行嬉戏？



其次，再看看该女子的行为和心理。有证人证言如是：“当时那个外国人的移动速度特别快，一边追逐嬉笑，想从我和老太太之间穿过去。”宋先生称，该路段的甬道右侧刚好有一道矮墙，崔老太被冲撞后直接倒摔出去，后脑勺磕到矮墙墙角。可见在陡峭的长城上，她仗着自己年轻力壮腿脚灵便，疾走嬉戏，主观心理上她是过于自信的，认为自己身手敏捷不可能撞到那些行动迟缓的老人或孩子，不幸的是她撞到了，还造成了严重的后果。有的网友认为，她对撞到人应该能够预见，但对于会造成人死亡的后果不能预见，我不能苟同。这一点还要说一下事发的地点的环境，四周是城墙、石阶，外面的悬崖峭壁，别说老弱病，就是年轻人跌倒也难免受伤。有案例在游乐园的欢乐堡里玩闹的人被他人推到头部撞在有软包围的柱子上死亡了，事后查明该人头部有特殊病变，此案属意外事件，当事人无罪，因为他在当时的环境和条件下确实无法预见死亡的后果。但本案绝不是这样，在那种危险的环境下，该女子对自己疾走嬉戏的行为有可能撞倒游人，游人被撞倒有可能出现伤亡是有预见能力的。

综上，我个人基于看到的情况认为撞人女子涉嫌过失致人死亡罪。

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人是王书金杀的吗？

这个案子很有意思啊，两级法院可真能折腾，检察院也挺能靠，一直就这么看着，什么程序公正啥的两高也不说了，就这么到了2013年6月25日。中国河北省高院6月25日在邯郸二审开庭审理王书金“奸杀案”。河北检方在称石家庄西郊“奸杀案”并非王书金所为。

一、检察院为被告人开脱怪不怪？
大V贺卫方说：“一般在刑事案件的检控中，检察官的职责是追究犯罪，辩护律师的角色是为被告人进行辩护。但此案跟通常的刑事案件审理刚好相反——被告人承认自己有罪，而检察机关则认为被告人并非特定案件的犯罪人。这个角色有点颠倒。”大V就是大V，说话前面加了“一般”两个字，佩服！
其实大家都知道，检察机关审查起诉必须要查明犯罪事实是否被告人所为，不是被告人所为当然不能起诉。虽然侦查机关没有对此案移送审查起诉，但是被告人羁押期间坦白余罪，检察机关当然可以追诉，但是一样要查明是否被告人所为。经查证不能认定是被告人所为，就算被告人主动供述，依然不能起诉。

二、凭什么不认定该案是王书金所为
从报道来看检方理由主要是王书金的供述与现场勘查以及其他直接证据不符。一是被害人的衣着、被害后遗容不符；二是杀人手段不符；三是作案时间不符；四是对被害人身高特征描述不符。
实际最大的矛盾点在二、三。王书金供述是掐脖子脚跺胸腹致死，勘查尸检是衣物勒死，另外供述的杀人时间与实际时间有较大差异。
看来检方认定该案非王书金所为是有一定道理的。其实问题换个角度看更加清晰，如果一个别的案件存在上诉证据冲突瑕疵，而检察机关盲目起诉了，大V们一定会口诛笔伐的，不是吗？

三、王书金意欲何为？
从现有新闻报道出来的证据情况看，我倾向于该案不是王书金做的，因为我看报道说公诉机关起诉了四起案件，分别是1993年11月29日强奸杀人案、1994年11月21日的强奸杀人案、1995年农历7月强奸杀人未遂案以及1995年农历8月强奸杀人案，法院认定了后三起案件，对于第一起被害人不能确定而未认定。从事实看，王书金确实杀人手段是手掐脖子脚跺胸腹，看来形成习惯了。
如果不是他干的，他坦白为什么？怎么还有板有眼？
罪犯坦白假罪很常见，其原因有这么几点：一是拖延时间，二是报复社会，三是力求从轻，四是达到见家属办私事等特殊原因。
至于为什么坦白的有板有眼，检方是这么解释的：王书金在案发附近打工，有道听途说的可能。

四、聂树斌冤不冤？
其实不管该案能不能认定是王书金所为，聂树斌都有点冤。不认定是王书金所为，是疑罪从无，没什么错，但对聂树斌呢？不能只说那是新刑诉法之前法律观念不同就能解释的通的。
从网上看到的判决书（那时判决书真简陋）看，给聂树斌定罪主要证据是聂树斌的供述和对凶杀现场和埋赃物地点的指认，被抓获的原因是“群众反映”。被告人供述这种证据是最不靠谱的，而经嫌疑人指认起获物证这种证据应该是非常有力的证据，但是以前多起冤案证实有很多这种证据是起获在先指认在后或同时。
对于此案大V最后说：“但不管怎样，如果这样的案件不能给出一个特别清楚的结论，一个让所有人都特别信服的结论，那么它对中国司法的公信力将会是一个非常严重的打击。”其实他明白再清楚他们也能用言辞搅乱，再真实他们也不会信服，他们就是要打击一些东西的。

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李庄第三季：没戏！

2011年12月12日，李庄向最高法院提起申诉。他此次申请的事项有二，一是撤销重庆市第一中级法院的“渝一中法刑终字(2010)第13号”刑事判决书；二是对该案立案再审，依法宣告申请人无罪。《刑事诉讼法》第二百零三条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向法院或者检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。但据最高法院内部的《申诉立案大厅申诉登记接谈须知》，对于不服中级法院生效判决的，按照分级负责的原则，应当由所在地法院解决，最高法院只作登记，不收材料、不对下交办，请来访人回当地解决问题。这意味着，李庄将与其他的访民一样，要经历复杂的申请再审程序。

　　我本人不看好李庄的申诉，两个原因：一是单就案件事实看，程序合法，实体也找不出大毛病；二是暂时看不出有什么给这个二货翻案的需要。

　　网上的言论是一边倒的，媒体和律师都认为李庄是冤枉的，可惜都是猜测和分析，没有真相，因为过去的事情不会有真相，我们只需要知道法律的事实。从官方报道看，李庄的有罪是有证据证实的，李庄本人也曾供认。证人证言也是证据，不一定非要物证，再说这样的案子哪来的物证？也别总说李庄被逼认罪，也被总拿藏头诗说事。就算有交易，也是辩诉交易，你既然认罪，就要承受，不要做婊子还要立牌坊。程序上或许有瑕疵，决不会有错误，程序法的确有偏袒，正是这个，让一些案子在程序上保持了清白，现在还存在，说明有合理性可利用性，或许会改变，那时以后的事了。

　　至于需求，我觉得各方面没有给他平反的需求，当然不包括叫嚣的部分律师和公知。我说他是二货可能有人不满，这个是我个人的肤浅认识，和法律、良知、公德什么的无关。说实在的，我很瞧不上个别律师，当面一套背后一套，警官、检察官面前一套法官面前一套，当着当事人慷慨激昂，当着有求者低三下四，有理趾高气昂，无理胡搅蛮缠，办公室里挂着“仗义直言”“为民伸冤”，桌子底下男盗女娼唯利是图。这他妈和挂着“执政为民”“廉洁奉公”的官老爷一样的狗血，二货！

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《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

这个解释3月1号就下了，4月8日施行，我省两高7月26日转发，对数额部分8月10日施行，到我们基层，今天上午传达，即日执行。

　　简单地看了一下，相对于过去关于诈骗的解释，是个补充，毕竟过去解释的很多了，主要变化或者说增加的东西有5点：

1、数额的变化。我省两高对较大、巨大、特别巨大规定为5000、50000、500000。由此可以看出我们的收入增长很明显啊！不然怎么解释？
2、规定了5种从严惩处的情结。至于如何从严惩处，就是笼统地规定为认定有“其他严重情节”“其他特别严重情节”。说实话，对于从严惩处这个词出现在司法解释里，我不太理解。
3、规定了几种可以免予处罚和酌情从宽的情节。此处的从宽不是从轻，也不太理解。这都是能如法律法规的词么？
4、对于诈骗中的未遂有了新规定。
5、一些属于共同诈骗的规定。

　　其实看看全文给人印象最深的是这似乎完全是针对当今电信诈骗横行而出台的解释，希望会对打击这种万人痛恨的诈骗手段有积极作用。

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危险驾驶罪

[caption id="attachment_671" align="alignleft" width="200" caption="高曉松醉駕"][/caption]　　最近著名音乐人高晓松因醉驾被刑拘的事被炒得很火，今天下午该案将会作出一审判决，估计高晓松会因危险驾驶罪被判处几个月的拘役。

　　危险驾驶罪是《刑法修正案8》里新出现的，由两高的“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）”确定的新罪名。《刑法修正案8》第22条里规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从文本看，此罪由两种表现形式，简单说一是飚车二是醉驾，这两个都好理解，但里面也有些问题需要注意。一是两者的发生地点只要求是道路上，并没有规定是公共交通的道路上，这就包括了此前交通肇事罪不能容纳的学校、厂矿、小区院落内的道路，也就是说在这些不归交法管辖的非公共交通区域内的飙车、醉驾行为也应受本法管辖。二是法条对飙车入刑做了情节规定，而对醉驾没有情节规定，那就是说对于飚车需要达到情节恶劣才能构成犯罪，而醉驾只要有行为就构成犯罪。第三要注意的是飚车未必需要2人或2人以上，一人同样可以构成此罪，特例是对其他人的车辆尤其是特种车辆追逐竞驶。

　　5月1日以后，各地纷纷出现了关于此罪的判例，多数是醉驾的。最近，两种说法在蔓延，一是最高法副院长张军指出“醉驾入刑”不应仅从文意理解，如果危害不大的“醉驾”不应入刑定罪。这几天又有新闻报道，北京、东莞有些法院已经收到最高法对醉驾入刑的最新要求，即醉驾入刑符合《刑法》总则第13条规定，情节显著轻微的，不认定为犯罪。我不知道这个是真的假的，但要拿13条来说事，那决不是可以胡乱理解的。因为13条说的是犯罪的概念，而不是指具体的某行为是否构成犯罪，它是说有些情节显著轻微危害不大的危害行为，我们不认定是犯罪，这里不认定是犯罪的，在分则里自然不会再规定为犯罪。但我们既然在分则里规定醉驾就构成犯罪，我们就该认为只要经过鉴定达到了醉驾的标准，就必须定罪，没有商量的余地，决不让五十步笑百步的现象在这发生。另一种说法是醉驾也要看情节，完全没有危险的行为，不可能成立本罪，比如在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，这个我完全不能同意。法条规定在道路上醉驾就是犯罪，没有规定人多人少，哪怕这道路只有一个人经常使用，但只要它是道路，你在上面醉驾就是犯罪。因为我们立法保护的是所有人的利益，而不是只保护多数人的利益。你醉驾怎么有可能清醒确定自己行为的危险性？当然了，你如果醉驾在不是道路的地方，我认为不构成此罪，因为你没有义务意识到那里会有人行走，比如沙漠深处、丛林深处、未被开发的地下古墓、或是你开着潜水车潜入了海底。

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初读《中华人民共和国刑法修正案（八）》

《中华人民共和国刑法修正案（八）》在五月一日开始实行了，简单看了看这个修正案似乎与此前的7个修正案有很大的不同，此前的修正案主要修正的是《刑法》分则部分，对具体的罪名进行修订比较多，这次呢，对总则部分改动很大，尤其是对刑罚的判处和执行这方面的修订是前所未有的。

　　我觉得《修正案（八）》在对刑罚方面的修订上有这么样的特点，一是弱化死刑，二是强化实际执行刑期保证刑罚效果、三是对重罪、轻罪的刑罚处罚和执行区分更明显。

　　修正案第三条规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”另外在对分则的修订中，对一些罪名取消了死刑，使最高刑罚可以判处死刑的罪名由68个减少到55个。这些修订，对死刑明显弱化了，是少杀慎杀政策所决定的，也符合社会的发展趋势。从此我们可以看出，废除死刑的道路虽然漫长，但并不是一条无尽的路。

　　从这次的修正案看，有期徒刑的最高执行期改为25年，比原来长了5年，而且死缓、无期、有期徒刑的改判、减刑规定都有了新的变化。相对以前，同样的情况，实际执行刑期较之此前变得长了，这应该是为了保障刑罚的严肃性和刑罚的目的更好地实现，只是不知道对于刑罚的实际执行机关监狱来说会不会压力越来越大。虽说近些年监狱的面貌有很大改观，但工作上、经济上的压力一直还是比较大的。

　　从死缓限制减刑、假释的限制、累犯定义的改变等等方面来看，这次修订明显将一些特殊犯罪和对社会危害大的犯罪予以了特殊照顾，与轻罪在量刑和刑罚的执行上都有了显著的区别。这是符合罪刑相适应原则的，也与我们的刑罚目的观相符。

　　修订的量还是很大的，需要好好学学，毕竟靠这个吃饭不是么，呵呵。

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药家鑫案件的思考

据说药家鑫故意杀人一案明天就要宣判了，这时候写点自己的想法，否则就成了事后诸葛亮了。没什么明确的思路，想到那些到那里吧。

　　一、药家鑫是不是“激情杀人”？“激情杀人”就可以免死么？

　　药家鑫的律师提出了“激情杀人”，舆论一片大哗，不少人把这个词语“躲猫猫”、“临时性强奸”什么的联系在一起，其实这是个法学界确实存在的术语，主要指在激愤、恐惧、惊慌等等心理状态下临时起意的杀人行为，用以和报复、情杀、仇杀等等有预谋有计划的杀人行为区分开。一般来说“激情杀人”主观恶性相对小些，被告人杀人后认罪悔罪态度也好一些。前几天看到熊红文的一篇文章，再次重申了他在《死刑密码》中就提出的“激情杀人”可考虑免死的观点，并主要从刑罚的功能的角度讲了不少。熊红文我是很佩服的，《死刑密码》这本书也不错，他的论点论据也可圈可点，可是我有不同看法。“激情杀人”也不是案案相同的，具体问题还要具体分析。就只说车祸后引出的杀人案件，如果说药家鑫出车祸后心存恐惧，害怕日后民事赔偿纠缠不清，就地捡起一木棍战战兢兢打了被害人一棍，然后逃跑，这和药家鑫察看车祸后回到车内取出自己的管制刀具，不顾被害人求饶果断残忍地连捅六刀，这是有区别的。虽然都是临时起意的杀人，但主观恶性截然不同。药家鑫的杀人属于激情杀人，但不是就说明他不残忍，不恶毒。这种关键时刻爆发出来的，才是人的真正本性。

　　二、死刑该不该废除？

　　我的观点还是死刑必须废除，但需要一个漫长的过程。也许有人说我这和没说一样，等于放屁都没味，呵呵。但确实是这样，就好比你有个远大的理想，目标，终其一生未必能实现，也许要子孙继承下去，比如愚公要移山，你不能因为过程的漫长就否定目的吧？死刑废除难以实现在我国有很深的历史、文化原因，以眼还眼，血亲复仇在东西方都曾经根深蒂固，为什么到我们这里就更加难以抛弃呢？古代高加索地区杀人者会遭到对方家族血亲复仇，要想免死就要身缠白布手持匕首到被害人家里去求情，万一被害人家属原谅了，你还必须终身成为被害人家的一分子。据说被原谅的还真有一些比例，我很不理解。确实不理解，别看我是个口口声声赞成废除死刑的法律工作者，我从感情上和文化上还真的不理解那些以德报怨的人们，包括经常被反对死刑的人们举例说明的那位不忍心让另一位母亲感受丧子之痛的伟大的母亲。呵呵，一个所谓的法律人都理解不来，从这点上看，我国废除死刑的路途该是多么漫长。

　　三、药家鑫应不应该判死刑？

　　西安中法的压力挺大，不论判决如何，总会有人不满意，总会有舆论指责。其实，作为法律工作者，这时候最该做到的是专业。双方的律师表现得就不很专业，总想在法律之外寻找帮助，运用社会、媒体、个人感情等等非法律的工具企图影响案件。作为法院，只要做出符合现行法律规定，经得起现行法律检验的判决就可以了。说得容易，做起来难，社会舆论、媒体报道、各级领导......都是问题。这几天看新闻没看到公诉人的量刑建议是什么样的，我觉得躲躲闪闪是没必要的，被告人案发后投案自首，认罪态度较好，有悔罪表现，但本案情节非常严重，被告人手段残忍，行为性质恶劣，主观恶性极大，建议死刑立即执行。

　　4月22日绝不是本案的结束日，不论从程序上还是实质上。但案件总会终结，问题是它将会给我们留下些什么。

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精神病鉴定

前一段接手的一个案子，就是说过查不清犯罪动机的那个，退补了，退补原因是要对被告人作精神病鉴定。昨天侦查单位来电话，说是和鉴定机关联系了，可以做有无精神病的鉴定，但对于提出的“实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力？”这些不能鉴定。我问为什么，侦查机关也搞不懂，我说你找到两高三部的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》给他看第三章第九条第一款，虽然是20多年前东西了，但还有效。我说对方觉得如果说我们提供的资料不够翔实，我们可以补充侦查，但不能否定我们的鉴定要求，因为你只做出有没有精神病而不告诉我们案发时他的精神状态和刑事责任能力，我们还找你做鉴定干吗？你吃这碗饭就得负这个责任，再说了，鉴定结果举不举证采不采信还有检法呢。

《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》
　　第三章 鉴定内容
　　第九条 刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括：
（一）确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。
（二）确定被鉴定人在诉讼过程中的精神状态以及有无诉讼能力。
（三）确定被鉴定人在服刑期间的精神状态以及对应当采取的法律措施的建议。

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《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》排除了什么?

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其中《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》解决了审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题并进行了具体的规范。这无疑是有重大意义的，多年来学者们一直呼吁的《证据法》迟迟不能出台，这时候颁布《规定》是对我们办理案件有着里程碑的意义。

　　从《规定》来看，不仅严格规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式，并且明确了三种排除的后果，那就是：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。规定在某些方面很详细，就看执行的力度和对违反规定的处罚怎么样。

　　《规定》怎么说也只是临时的，《证据法》出台前要使用多久呢？先有个《规定》在执行中看看效果，也是不错的选择。其实《规定》还是有缺陷，最致命的就是排除的范围还是小，对轻微违反程序法而取得的证据没有排除，另外当事人的合法权益保障机制规定不是很全面，具体的操作、责任追究等等都存在可商榷之处。

　　《规定》是死的，人是活的，具体的情况还依靠执法者的素质和品格来保证，《规定》的效果究竟如何？我们拭目以待。

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跨省追捕案的思考

上学时正是录像厅红火的时代，众多片子里香港黑帮片占的比例很大，印象中有位大老的话记忆深刻，“法律我爱怎么玩就怎么玩。”当时的感觉是真牛逼！后来上班了，感觉变成这个有点扯，上班久了感觉又变成有点愤怒，到了现在会想“又有这种事？”嗯？为什么要说又？

　　看凤凰网报道，“因举报大学同寝室同学在公务员招考中作弊，在甘肃省图书馆工作的图书馆助理馆员王鹏于11月23日被宁夏吴忠市公安局利通区分局民警赴甘肃省跨省刑拘。警方的理由是王鹏的发帖行为，损害了公务员考试的秩序和声誉，严重危害国家利益和社会秩序。”

　　警方是以涉嫌“诽谤罪”将王鹏刑事拘留的，从法律上来看，《刑法》246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”从本罪的构成要件上看，本罪侵犯的对象是自然人，不包括团体、组织、政府，一般是被害人告诉法院直接受理，例外是严重危害社会秩序和国家利益的，这一般是指对国家领导人、社会上有重要影响的人进行诽谤，造成对社会秩序的和国家利益的严重危害的，另外因诽谤引起被害人死亡的，引起当地群众公愤的，诽谤外国人影响国际关系的，等等，如果受害人不告诉或不能告诉，人民检察院应提起公诉，也就是说才能动用国家力量进行侦查、公诉。为了杜绝各地乱办此类案件造成坏的社会影响，对此公安部曾发布《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》。《通知》中明确规定：“对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：(一)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；(二)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；(三)因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。”

　　本案公安机关抓捕嫌疑人王鹏的主要依据是他在网上发帖举报同学报考公务员有舞弊嫌疑，原帖我们没有看到，但估计只是对其同学的公务员录取行为质疑，说他的行为损害了公务员考试的秩序和声誉，显然帽子有点大了，这个结论也不是一个基层公安机关可以认定的。因为《通知》中规定：“对于侮辱、诽谤案件，公安机关经过审查，认为具有严重危害社会秩序和国家利益的情形，需要追究刑事责任的，应当报经上一级公安机关同意后立案侦查；立案后需要采取强制措施的，应当在采取强制措施前报经上一级公安机关同意。”

　　这个事件说到底，是一个公权力慎用并绝不能私用的问题。公权力的慎用，是因为它的力量过大，它过多地介入到公民私人纠纷之间会造成公平难以保证引起更多纠纷。公权力的私用更是必须杜绝，如果它成为某些人的私权力，那将是极其可怕的事情。

　　工作多年，一直觉得我们的最基层执法单位工作多、责任大、任务重、条件差，很不容易，但也存在一个致命的缺陷，那就是有些基层执法者理论水平低，做事胆子大。这是事实，也是很难在短时期内解决的。现在的社会监督力量不断加强，执法单位内部对违法违纪事件处理更加严肃，作为执法者工作上必须慎之又慎，就是不考虑大局只是为自己考虑也应该做到绝对的严格执法。可是严格执法这四个字说起来容易，实际做到还真是不易的！

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刑事非法证据的排除和补救

刑事非法证据是指不符合刑事法律规定的基本要求而形成的证据。最高人民检察院副检察长邱学强在全国检察机关第三次公诉工作会议上讲话指出:要坚持以证据为本，加强对证据的审查判断，贯彻“疑罪从无”的原则，坚决排除非法证据。凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据，应当作为非法证据依法坚决予以排除。对于其他未严格遵循法律规定收集的证据，必须依法重新收集或者采取其他补救措施后，才能作为指控犯罪的根据。

一、非法证据的排除

1、通过刑讯逼供等非法手段所获得的言词证据应当绝对排除

我国《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”《最高人民法院执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。”最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证……侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”

2、诱惑侦查（侦查陷阱）取得的证据应依法排除

诱惑侦查是指侦查人员虽然掌握了一定的犯罪线索，但没有足够的证据，于是侦查人员或亲自或指使相关人员制造条件，引诱可能会犯罪的人实施犯罪的行为，从而当场抓获的一种侦查手段。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”违法的诱惑侦查即属这里的“引诱、欺骗”的非法方法。犯罪是具有社会危害性的行为，被诱惑侦查的犯罪，其整个过程一直受警方控制，不可能得逞，实际上也不可能造成危害社会的后果。法律应当惩罚的是已然的犯罪，而不能是犯罪的意图，如果被告人没有犯罪意图，其最终走上犯罪道路全因诱惑侦查的结果，这并不符合法律的公平正义，诱惑侦查如果被滥用，对社会的危害是显而易见的。所以，通过诱惑侦查取得的证据必须依法排除。

二、非法证据的补救

不是所有的刑事非法证据都要予以绝对的否定，如果能补救，将大大节约司法资源。

1、主体不合法的刑事非法证据的补救问题。

主体不合法的刑事非法证据是指证据未经法定人员收集和提供的证据。如应回避的侦查人员调查收集的证据；应回避的鉴定人所制作的鉴定结论；非法定侦查人员收集的证据。从上面列举的三种主体不合法的刑事非法证据来看，前两种是由于主体与收集到的证据相对人有利害关系，使得证据内容存在不真性，因而该证据无证明力，也就不存在补救情况。后一种由于主体与收集到的证据相对人无利害关系，证据内容真实可靠，该证据具有证明力，可以补救。只要检察人员在将案件起诉之前，完善取证主体程序，就可使之成为合法证据。

2、程序不合法的刑事非法证据的补救问题。

程序不合法的刑事非法证据是指采取不法程序收集到的证据。如侦查人员一人自问自记收集的证据；几个证人未单独询问而且合起来询问的，并由几个证人都在笔录上签字的证人证言；未依法定程序交犯罪嫌疑人核对或向他宣读的讯问笔录等等。从列举的三种程序不合法的刑事非法证据来看，前两种存在证据内容的不确定性，使得内容不真实，因而证据无证明力，其补救情况也无从谈起。后一种则是证据内容真实性，在法庭审理之前，只要通过补救措施，将笔录交由犯罪嫌疑人核对清楚后，签字予以追认，即可成为合法证据。

3、形式不合法的刑事非法证据的补救问题。

形式不合法的刑事非法证据是指收集到不符合法定的内在形式的证据。如没有犯罪嫌疑人及讯问人签名的书面供述和辩解；没有证人及询问人签名的书面证言；没有鉴定人签章和鉴定部门盖章的书面鉴定结论；书证的复制件没有说明原始书证的存放处或复制人没有签名或盖章的等等。以上列举的这些形式不合法的刑事非法证据，由于存在某些原因，忽视了签名或盖章等证据的形式要件，但其内容是真实的，存在证明力，只要加以补救，经相关人员追认，符合证据的形式要件，则可以转化为合法证据，予以使用。

4、手段不合法的刑事非法证据的补救问题。

手段不合法的刑事非法证据是指收集证据的法定人员采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法手段和方法获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述、鉴定结论等证据。这种非法证据，显然存在内容不真实性，没有证明力。因此，这种刑事非法证据不存在补救情况。

5、来源不合法的刑事非法证据的补救问题。

来源不合法的刑事非法证据是指不具备出具证据资格人所作出的证据。如年幼或患有精神病，不能辨别是非、不能正确表达的人所作的证言。这种非法证据，明显存在内容虚假，不真实性，没有证明力，因此，也就不存在补救情况。

公平正义，是自古以来人类社会共同的、不懈的向往和追求，也是社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务。只有树立公平正义的理念，才能使宪法规定的建设社会主义法治国家的任务落到实处，才能真正维护人民的利益，促进社会和谐发展。我们在办理案件中要自觉维护公平正义就必须严把证据关，牢固树立证据意识，客观全面地收集、审查证据，用真实有效的证据证实犯罪打击犯罪，同时也保护人民促进社会的和谐发展。

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死刑的存与废

近日的台湾原法务部长王清峰因拒不签发死刑命令而辞职，这件事在台湾引起涵然大波，对死刑的存与废再一次被民众所关注，甚至有人提出要做全民公投，艺人白冰冰甚至说只要公投认为废止死刑她可以切腹自尽。王清峰作为法律人倡导废除死刑无可争议，但她作为法务部长在法律还认可死刑的情况下对现有法律拒不执行是一种失职行为，抛开政治原因，也许她只是用这种失职的行为说明她对死刑的一种态度，幸好她辞职了。

死刑的废止一直颇受争议，尤其在华人主权的地方，杀人偿命的意识根深蒂固了。在我国，倡导废除死刑的专家学者大有人在，邱兴隆就是其中比较有影响的一个。据说邱兴隆在求学时期是赞成保留死刑的，但在蹲过监狱和若干死刑犯共处一室后思想有所转变，后来坚决赞成废除死刑。其实，现今的学者乃至立法的意向都是偏重于在今后某一时期废除死刑的，只是在什么时间？什么条件下？

在法理上对废除死刑有这么几个问题比较尖锐：一是死刑废除会不会导致犯罪率攀升？二是现今死刑的刑罚作用还有多大？三是死刑的人道问题？

对于第一个问题，台湾现在有个很好的证据，就是已经四年没有执行死刑了，但是犯罪率并没有明显的上升趋势。另外经邱兴隆教授的实证研究，在废除死刑的国家，犯罪律并没有出现明显上升的迹象；而在废除死刑后又恢复死刑的国家，犯罪率也没有明显的下降。这似乎表明死刑对于犯罪率的影响力十分有限。

第二个问题分歧更大，主张废除死刑的人认为当犯罪分子知道自己所犯罪行罪已至死时，便会走向一个极端，对法律与社会失去信心，会做出更多危害社会的罪行。这也是俗话所称“破罐子破摔”。从这点来看上看，死刑似乎确实对犯罪人失去了威慑作用。反对的人认为死刑的威慑作用主要体现在以下两个方面：其一，对于任何胆敢触犯刑法的人，死刑可以制约他们的罪行，阻止他们进一步的更为严重的犯罪；其二，对于整个社会来说，罪大恶极之人被处以死刑，再加上良好的法制宣传，确实对整个社会有很大震慑作用。

第三个问题在法律人中意见比较统一，基本都认为死刑不人道，但大多数的公民是不是这么认为的呢？也许他们的法学知识不及学者，但判定一个东西的标准究竟是用学者的眼光还是用多数人的意见呢？“很多人质疑过我，老百姓都不主张废除死刑，你为什么要违反民意？”邱兴隆认为，做事情是要考虑民意，但绝不能只考虑民意，如果民意第一，“我们都不要上大学，种田就行了，上大学就要培养精英意识，常人想不到的东西你能想到。”对于邱兴隆教授的这个说法我持保留意见，民意时必须要考虑的，而且很重要，毕竟“常人”是社会的大多数，精英再精，也代表不了所有人，也抹杀不了所有人的作用，这个似乎关系到法律是为谁服务的问题了。

从趋势来看，死刑的废除是必然的，但是还有很长的路要走，但是不一定是把所有人都培养成精英的那一天。

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再说李庄案

李庄案开庭了，看到网上的一些资料，忍不住再说一说，只针对起诉书和辩护词谈到的问题，不涉及个人偏好及政治观点。

　　起诉书很短，这个很正常，仅仅简要述说犯罪事实再摆明观点，这是很明智的，言多则有失，有些人很爱抓话把，对于比较敏感的案子这是个常见的写法。从起诉书看，认定李庄涉嫌两个罪名，都是306条一款的，涉嫌辩护人伪证罪、妨害作证罪。起诉书中叙述的事实有二，其一是“2009年11月24日、11月26日、12月4日，被告人李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，为帮助龚刚模开脱罪责，诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述，指使龚刚模推拖罪责。”这部分认定李庄涉嫌构成辩护人伪证罪，关键点在于认定李庄诱导、唆使龚刚模向司法机关提供虚假供述。其二是“为使龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述得到法院采信，被告人李庄还引诱证人作伪证。2009年11月底至12月初，李庄编造龚刚模被樊奇杭等人敲诈的事 实，并要求程琪为此出庭作证。2009年11月24日，在重庆市高新区南方花园一茶楼内，李庄指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司员工作伪证，否认龚 刚模系重庆保利天源娱乐有限公司的实际出资人和控制者。龚刚华即安排重庆保利天源娱乐有限公司员工汪凌，陈进喜、李小琴等人作虚假证明。2009年12月 3日，在重庆市渝北区的“五洲大酒店”内，李庄指使龚刚模的另一辩护人重庆市克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证。 2009年12月1日，李庄向人民法院申请程琪、龚云飞等人出庭作证。”这部分应该是认定李庄涉嫌妨害作证罪，关键点在于认定李庄引诱证人作伪证。

　　那么我认为此案关键之处在于：一、此罪是行为犯还是结果犯；二、龚刚模是否被刑讯；三、怎样认定引诱；四、关键证人出庭作证。

　　此罪是行为犯还是结果犯，现在争论很大。但有的专家学者提出“妨碍作证罪无论是结果犯，还是行为犯，都不影响本案定罪，最多影响量刑。”我觉得这是一种不负责任甚至很无赖的说法。根据此罪侵害的客体来看，我觉得是行为犯，这种行为只要发生在诉讼过程之中，不论在侦查、起诉、审判阶段，都会侵害该客体。

　　龚刚模是否被刑讯？这个似乎不需要像陈有西律师说的那样，非要等到龚刚模案审理结束才定性，只要公诉机关拿出龚刚模没被刑讯的证据就可以了。龚刚模本人的供述及法医鉴定尤为关键，这里很有必要让龚刚模以及鉴定人出庭作证。

　　如何认定引诱，这个说不好，也没找到检察机关出示的证据，我估计顶多是晓之以情，动之以利看来不可能。

　　证人出庭作证，这一点我国司法经验有很大弊病，真正做到证人出庭的很少见，大多是当庭宣读证言，律师也有异议但一般默认，但此案争议如此之多，社会反响如此之大，不让证人出庭作证是极不恰当的。

　　最后我说一点，法院最后判决的事实，是依据现有证据判决的法律事实，理想中法律实事越接近真相事实越好，这也是法律的目的，也是法律人努力的目标，但法律事实永远不会是真相的事实。

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徇私的认定

因为最近我院侦查部门正在侦办一起徇私舞弊减刑案，估计很快会进入审查起诉阶段，因而未雨绸缪，先研究一下容易发生纠结的地方。
　　此类案件对于“徇私”的误理解不同必然导致认定上的混乱。司法实践中办理渎职案件面临的重要难题之一，就是难以甚至无法证明“徇私”的存在，因为证明这个东西的证据目前主要依赖于口供，而口供的不稳定性众所周知了。那么是否必须证明被告人徇私呢？也就是说，徇私是不是此类犯罪的必要构成要素呢？我认为不是的。
　　关于“徇私”的性质，刑法界存在着目的说、动机说、行为说、动机行为说四种观点。目的说认为“徇私”是渎职犯罪的犯罪目的；动机说认为“徇私”属于犯罪动 机；行为说认为“徇私”是渎职罪中客观要件中的行为要素；动机行为说则认为这里的“徇私”既是一种客观行为，又是主观动机。我同意渎职罪中的“徇私”是犯罪的动机。首先，目的说混淆了目的和动机两个不同的概念。个人的一切活动都是由动机所引起，动机是个人行为的动力，是引起人类活动的直接原因，它是一种内部刺激。犯罪动机是指激起或推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因，犯罪动机是针对行为而言的；犯罪目的是指行为人希望通过犯罪行为所要达到危害结果的心理态度，目的是针对结果而言的，二者是完全不同的概念。其次，行为说混淆了行为和动机的概念。动机是行为人内在的主观心理，而行为是外在客观表现。最后，动机行为说也存在缺陷，动机和行为有天壤之别，对于同一犯罪而言，某一要素是行为就不可能是动机，是动机就不可能是行为。
　　那么，我们将“徇私”在性质上理解为犯罪的动机，在认定渎职罪时就比较容易了。既然“徇私”作为一种犯罪动机，就只需要根据客观事实来认定或推定。只要能证明行为人主观上是故意实施的，而不是基于业务水平低能力差、工作失误以及过失等导致的，就能当然推定行为人具有“徇私”的动机。
因此我们就不必纠结于对犯罪嫌疑人是否徇私、如何徇私，只要整其主观故意就可以了。把复杂的案件简单化，把简单的案件复杂化，我觉得对实际工作很有好处。

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我不愤怒

今天在网上看到一条新闻，美国一男子名叫詹姆斯•贝恩，现年54岁，贝恩1974年因涉嫌绑架并强奸一名9岁男孩被判终身监禁。那时贝恩19岁。佛罗里达州自2001年起承认DNA证据，开始重新审阅刑事案卷。但贝恩申请DNA测试多次遭拒，直至法庭最终承认他有权要求重新审理此案。35年后，DNA鉴定证明他是无辜的，他自由了。他有一双智慧的眼，孩子气的快活笑容，面对35年的牢狱之灾，他说：“不，我不愤怒，因为我有上帝，我要和家人回家。”
　　看到这条新闻使我想起了我刚上班时接触到的另一起案子。那是90年代初，当时我们院的检察长到一所监狱检察，在检察结束要出监狱大门时听见一声巨响，回头一看监舍的一间房间的一扇窗户被砸碎了。检察长没有停留，只是轻声地对驻所的石检察官说了一句“查查怎么回事。”过后石检去了监舍，原来监狱知道有领导来检查把一些平时不太稳定的犯人集中在一起，怕他们闹事，而砸窗户的犯人w（我们就叫他w吧）因为急于向领导申诉，砸了窗户。石检接受了这名犯人的申诉状，原来w是一家国有工厂的工人，因强奸罪被判8年，已服刑5年，历年多次申诉，一直坚称无罪。石检当年59岁，马上要退休了，但他在退休前翻了这个案子，他查到了当年的法医鉴定，又对w做了两次鉴定，证明w与案发现场罪犯遗留物的血型不同。W无罪释放时扑通就给石检跪下了，一个劲儿地哭，连喊谢谢青天，我们三个人都拉不起来，石检说不出什么，只是叫他快起来。石检退休前，一次开会，我们检察长说：“当一辈子检察官，能像老石这样办一起这样的案子，你就没白干。”
　　冤案，我们极力避免，但从古至今一直存在，它一直震撼着执法者的心灵，拷问着执法者的良心。

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也说李庄案

据网络新闻讲江北区人民检察院审查查明：龚刚模等34人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪案被提起公诉后，龚刚模的亲属与北京康达律师事务所签订了刑事案件代理 委托协议，该所指派律师李庄及马晓军为龚刚模担任一审辩护人。2009年11月下旬至12月初，李庄在看守所会见龚刚模时，诱导、唆使龚刚模编造公安机关 对其刑讯逼供的供述，并向龚宣读同案人的供述，指使龚推脱罪责。为使龚刚模编造的警方对其刑讯逼供的供述得到法院采信，李庄引诱多名证人作伪证，并要求证人出庭作证。李庄还指使本案另一辩护人重庆律师吴家友贿买警察，为龚刚模称被公安机关刑讯逼供作伪证。检察机关受理该案后，严格依照法定程序告知了犯罪嫌疑人李庄应享有的诉讼权利，依法讯问了犯罪嫌疑人李庄，客观全面审查了全案证据。检察机关认为，该案事 实清楚、证据确实充分，李庄的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款之规定，应当以辩护人伪造证据、妨害作证罪追究其刑事责任，遂依法向人 民法院提起公诉。
　　我国《刑法》306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。 最高人民法院和最高人民检察院将该条罪的罪名确定为辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。
　　看来早先网上风传的李庄用眼神引诱龚刚模翻供、含冤而被羁押的消息不是真的，之所以按306条查办龚刚模的关键点在这：“李庄引诱多名证人作伪证”。毕竟本罪是妨碍证人作证而是不教唆被告人翻供，现在就看侦查机关查实的证据牢不牢靠了，既然起诉了，检察机关看样是认同的，一点证据都没有不会的，更关键要看法院对证据怎么采信。我看如果出现分歧的话就在“引诱”二字上。什么是引诱？没法找司法解释，学理解释也不牢靠，看法官的自由裁量了，当然是在排除其他非法律干扰因素的前提下。这个很难裁量，真的很难，我们国家的语言太丰富了，何况是巧言善辩的律师，公然以利益诱惑或者恶意威胁我看李庄也不至于狂妄或傻到那个地步。很多案子再罪与非罪之间并不是那么界限分明的，第一线的司法人员都能了解。多的不说了，看结果吧。

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民事案件引发的刑事案件

2009年12月18日哈尔滨市中级人民法院对王文襄等人故意杀人一案作出了一审判决，被告人王文襄犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。白鹏犯故意杀人罪、盗窃罪，数罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币4000 元。于毅犯故意杀人罪、盗窃罪，数罪并罚决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币4000元。三被告人赔偿附带民事诉讼原告人经济 损失34万余元。
　　这是一起民事案件引发的刑事案件，其起因渊源应该引起人们的注意。王文襄本人原为黑龙江省信恒集团公司的老总，是90你年代投身商海，靠拆迁、建筑起家的一个亿万富翁。新闻报道：2001年12月，被害人钟益师为法定代表人的黑龙江东西方建筑工程有限公司（以下简称东西方公司），以拖欠工程款为由起诉被告人王文襄为法定代表人的黑 龙江信恒建筑工程有限公司、黑龙江信恒集团有限公司（以下简称信恒集团公司）。信恒集团公司败诉并给付东西方公司工程款人民币1000余万元。被告人王文襄与钟益师自此结怨。后来二人官司不断，对于省高法的判决争纷不止，后来又就执行一物业到南岗区法院继续诉讼，仍是王文襄败诉。此后两人互相举报偷税犯罪，积怨日深。再后来到2009年初，王文襄指使白鹏，白鹏又找到于毅，后二人于09年5月18日将被害人绑架杀害并焚尸。
　　从本案看，二人的矛盾由生意引发，起至民事诉讼，被告人对民事判决不满，认为被害人联合他人整他，处于出口气的原因制造了惊天血案。此案的渊源，不只是被告人对刑法的无知和藐视，乃是对法律的无知和藐视。被告人在做生意时，就没遵守守约原则，对签订的合同是同玩物，不是认真履行，而是压根就没准备履行，他原本与被害人合同约定由被害人垫资盖楼，之后用物业支付房款，可看到楼市大涨，在经济利益驱动之下撕毁合同，被告人诉讼到法院，法院判决后被告人有对判决不服，不履行执行义务，最终导致惨剧发生。房地产官司，在我国太多了，其原因是什么？利益太大了，多年的不规范经营导致这个行业黑幕重重，在这个行业里，法律解决不了问题，只有权力、金钱、势力才是解决问题的关键。多年来，王文襄已经适应了这个规则，掌握了这个规则，当法律的判决和它所依赖的规则发生冲突时，他被激怒了。我们说被告人对被害人作出了伤害，其实它是对神圣的法律作出了伤害，其原因只是王文襄自己不懂法、视法律于无物造成的么？试问，如果王文襄初涉商海时有个规范严肃的法制环境，每一次诉讼都是公平正义的，每一次审判都注重了法律效果和社会效果，那么相信王文襄也会追随大潮，依照规则经商，很难走到自己为了追求所谓的“公正”而采取暴力的地步。
　　通过本案，执政者、执法者都应该有一定的反思。马克思说：“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。我们经济要发展，个人、集体都避免不了要积累资本发展经济，怎样有个良好的经济发展环境？有个真正的法制健全的经济发展环境？让经营者、消费者等所有人在法律的保护下良性可持续发展，这是每一位执政者和执法者必须认真考虑的问题。

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应该怎样报道法律新闻

法律新闻很能吸引大众的眼球，因而现在是媒体报道的热门，媒体最终是为了伸张正义还是追逐利益我无法判定，但我觉得媒体报道法律新闻应该遵循一定的原则。
　　一是要保护当事人。这一点无论是犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人还是办案人员，都要一视同仁。要注意报道当中的新闻用语和保护他们的隐私权，即使是对十分反感的受采访对象，甚至犯罪分子，都要维护其拥有的权利，不要使用不合适的或让人反感的比喻，也不能使用那些具有伤害性、侵犯性的语言 以及带有侮辱性的言词。有时一些记者在报道某件案件时，为了保护受害人，虽然没有公布本人的真实名字，但却把受害人所居住的具体地名、村寨，甚至街道、门 牌号都写得明明白白，殊不知这种报道方式同样侵犯了当事人的权利，对当事人造成第二次伤害。住在附近的邻居和一定范围内的群众，均通过报道了解了发生在受害人身上的事情，使其不得不直面人们赤裸裸的好奇目光及议论。对“不可饶恕”、“令人愤慨”、“难以容忍”、“让人发指”等这类表示强烈心理状态的词语同样应该避免使用，因为它们代表的是媒体将事件公开后，群众形成的一种公众情绪。这些情绪有时很可能会成为报道走入法律误区的一个驱动因素。一个负责任的记者，在采写报道时应采用客观语言对发生的事件进行客观报道，而不夹杂个人喜好和恩怨。
　　二是要保护案件。不要在司法机关尚未定案时就仅凭个别人的只言片语对案情任意报道，对结果肆意猜想。法律是严肃的，我们有义务维护法律的严肃性和判决的权威性，任何猜测和臆想都不该是出现在媒体上的，说重了是对法律的亵渎。
　　三是要保护法律。总有人说我国总体法律水平不高，不是法制社会，这不怨老百姓，这个东西是自上而下的，当然首先要领导者、执法者提高法律意识和素质，但媒体也有普及法律维护法律的义务。在报道中乱用法律名词、编造罪名、混淆罪与非罪等等都是极不应该的。
　　报道法律新闻，要凭事实，要客观，尽量避免主观的意识，最重要的要讲良心，不只是对社会、对大众的良心，更有对神圣法律的良心。

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我国现行违约金制度的实例分析

我国现行违约金制度的实例分析
——结合《合同法解释（二）》解析
前言：关于我国现行的违约金制度，目前在理论界可谓是众说纷纭。例如，关于违约金的客体，有学者认为仅指金钱，而有的学者认为除了金钱外，还包括其他财物；关于违约金的性质，有学者认为是补偿性的，而有的学者认为是补偿兼具赔偿性的等等。最高人民法院于2009年4月24日颁布，并于2009年5月13日实施的《关于适用若干问题的解释（二）》对我国违约金制度作出了重要的新规定，这无疑为在实践中适用违约金注入更多的确定性因素。本文无意讨论理论界关于违约金制度的分歧，旨从实践的角度出发，根据我国现行相关的法律规定，结合案例系统地分析我国现行的违约金制度。

一、违约金的概念及客体
违约金，是指当事人约定或由法律直接规定的，在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。
我国现行的违约金只有约定违约金一种。在我国《合同法》颁布以前，还存在另一种类型的违约金，即法定违约金。法定违约金规定在诸如《工矿产品购销合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》、《农副产品购销合同条例》等行政法规中。《合同法》颁布后，这些行政法规即被宣告失效，法定违约金也退出了历史的舞台。这也意味着，在合同双方当事人未约定违约金的情况下，未违约的一方无权向违约的另一方主张违约金。那么，在这种情况下，未违约的一方能否向对方主张其他违约责任？如果可以，又能主张哪些违约责任？这将在下文阐述。
关于违约金的客体是否只能为金钱，我国现行法律并没有强制性的规定。那么，根据“法无明文规定即许可”及“当事人意思自治”的原则，如果合同当事人双方约定以其他财物作为违约金的，只要不违反国家的强制性规定以及公序良俗，都是有效的。
二、我国现行的违约金制度
违约金责任是我国违约责任体系中的其一种责任承担方式。我国现行的违约责任体系如下图：
　　 继续履行

采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等）

违约责任 赔偿损失

违约金
定金罚则

在这些违约责任中，有的违约责任可以与违约金责任同时适用（如赔偿损失责任），有的则不可以（如定金罚则）；而可以与违约金责任同时适用的赔偿损失责任与违约金责任的关系并非简单的相加关系，还存在着未违约的一方可以要求增加或减少违约金的情形。下面逐一分析：
（一）在未约定违约金的情况下，不能主张违约金责任
从上文可知，在我国现行的法律中，只存在约定违约金，而不存在法定违约金。因此，在合同双方当事人未约定违约金的情况下，未违约的一方无权向对方主张违约金，但是这并不影响其主张其他违约责任。例如，如果当事人一方提供的货物不符合约定，那么另一方可以根据货物的具体情况向其主张修理、更换、重作、减少价款或者报酬；如因该违约行为造成损失，还可以要求其承担赔偿损失；如双方约定了定金条款且交付了定金，那么未违约的一方还可以向违约的一方主张定金罚则。
启示1：为保证合同的履行以及合同被违约后，未违约一方能得到最大的救济，合同双方当事人在缔约合同时，最好在合同中约定违约金条款，且该条款应约定得具体、明确。
（二）约定的违约金过高或过低，可以要求增加或减少
根据《合同法》第114条的规定，约定的违约金如果低于因违约行为造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金如果过分高于因违约行为造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
1、可以要求增加违约金的情形
当合同双方当事人约定的违约金低于一方因另一方的违约行为造成的损失时，未违约的另一方可以请求法院或仲裁机构予以增加违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第28条的规定，增加的违约金以不超过实际损失额为限，且增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。这里，体现了违约金的补偿性质。
从上面的规定可以看出，“实际损失额”是确定是否可增加违约金的一个基数。那么，如何确定“实际损失额”呢？此处的“实际损失额”，是指一方因另一方的违约行为遭受的损失，包括直接损失（或称为积极损失）以及可得利益损失（或称为利润损失）。可得利益损失是指在缔约合同时，当事人一方可以预见的另一方因该合同可以得到的利益。下面举例说明：

例1：甲为一水果种植公司，乙为水果经销商，丙为某商场。乙、丙于2009年6月1日签订合同（合同一），约定乙于当年6月30日前交付香蕉1万斤，每斤1.5元；一方违约的，应承担违约金1500元。甲、乙于2009年6月2日签订合同（合同二），约定甲于当年6月25日前交付香蕉1万斤，每斤1.2元；一方违约的，应承担违约金1000元。甲、乙签订合同时，乙曾出示合同一给甲看。后甲违约，不能交付香蕉。由于甲不能交付香蕉，致使乙不能向丙履行合同义务，对丙承担违约金1500元。另外，乙举证证明自己在2009年6月25日前后为准备履行与甲的合同，花去费用200元。

首先，乙为准备履行合同二而花去的200元以及因甲违约致乙不能向丙履行合同而对丙承担的1500元违约金为直接损失；其次，乙在与甲签订合同二时，曾向甲出示合同一。因此，合同一与合同二之间的差价，即：（1.5—1.2）元/斤×１万斤=3000元为甲在与乙签订合同二时可以预见的乙可因合同二取得的利益，该损失为可得利益损失。此时，乙因甲的违约行为遭受的实际损失为：200元＋1500元＋3000元＝4700元，而甲、乙之间约定的违约金仅为1000元，明显低于乙的实际损失。因此，乙可以要求增加违约金至4700元，但在增加违约金后，乙不得再向甲要求赔偿损失。
在实践中，因一方的违约行为导致另一方的直接损失较容易计算，一般也会被法院认可；而可得利益损失较难计算，在是否认可该损失的问题上法官也有较大的自由裁量权。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等三类，上述案例为转售利润损失的案例。在计算可得利益损失时，最重要的一个规则是“可预见规则”，即违约方在缔约时应当预见的另一方因违约所造成的损失。因此，为了使可得利益损失能最大程度地被法院认可，在当事人缔约合同时，应尽量让对方“可预见”因其违约行为会造成自己的哪些损失，如上述案例中甲与乙在签订合同时，“出示合同一给甲看”。
启示2：在缔约合同时，为维护自身最大的利益，使自己的可得利益损失能最大程度地被法院认可，应当尽量让对方“可预见”因其违约行为会造成自己的哪些损失；当然，如果能将可得利益损失的赔偿规则及计算方法写进合同，那最好不过了。
2、可以要求减少违约金的情形
当合同双方当事人约定的违约金过分高于一方因另一方的违约行为造成的损失时，违约方可以请求法院或仲裁机构适当减少违约金。当然，此处的“损失”仍然包括直接损失及可得利益损失。如何理解此处的“过分高于”？根据《合同法解释二》第28条的规定，当事人约定的违约金超过因违约行为造成的损失的30％的，一般可以认定为“过分高于”。但是，应明确的一点是，该条款适用的前提是未违约一方既要求违约一方承担赔偿损失责任，又要求违约一方承担违约金责任。

例２：在例１的情形下，如果甲、乙之间约定的违约金为3000元。

根据以上的分析，乙因甲的违约行为造成的实际损失为4700元，甲、乙之间约定的3000元的约定金显然超过了该实际损失的30％。此时，如果乙既要求甲承担违约金责任，又要求甲赔偿损失，甲可以违约金过高为由请求法院或者仲裁机构予以适当减少。
如何理解此处的“适当减少”？《合同法解释（二）》第29条第1款对此作出了规定。该款规定，“事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”这里赋予法官较大的自由裁量权。
（三）违约金、定金与损害赔偿金之间的适用关系
在一个合同中，如果既约定了违约金，又约定且实际交付了定金，而一方违约后又给另一方造成了损失，此时就产生了如何适用以上三个违约责任的问题。
1、违约金与定金之间的适用关系
根据《合同法》第116条的规定，违约金与定金罚则不能同时适用，未违约的一方只能向违约一方主张其中一种违约责任。此时，未违约一方可以选择向对方其中对自己最有利的一种违约责任。在选择违约金责任时，如果未违约一方是交付定金的一方，还可以要求返还定金。

例3：甲与乙签订苹果买卖合同，双方约定：甲向乙交付苹果10万斤，货款为20万元；乙向甲交付定金2万元；如任何一方违约，应向对方支付违约金4万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果。

此时，乙可以向甲主张违约金责任或者定金罚则：若乙向甲主张定金罚则，则可主张的数额为2×2＝4万元；若乙向甲主张违约金责任，则可主张的数额为4＋2＝6万元。显然乙选择向甲主张违约金责任对自己更为有利。
启示3：在既约定了违约金，又约定且实际交付了定金的情况下，一方违约，另一方可先比较向对方主张违约金责任还是主张定金罚则对自己更为有利，然后选择一个更为有利的。同时，应明确的一点是，在选择向对方主张违约金责任时，如果未违约的一方为交付定金的一方，还可以要求返还定金，这并不违反不能同时主张违约金责任与定金罚则的规定。
2、违约金与损害赔偿金之间的适用关系
违约金与损害赔偿金之间的适用关系详见（二）。这里要补充说明是，合同双方当事人约定的违约金如果高于一方因另一方违约行为造成的实际损失，只要不是“过分高于”，仍以双方约定的约定金为准。这里体现了约定金的惩罚性质。

例4：甲、乙订立了一份标的额为50万元的买卖合同，约定一方违约应承担3万元的违约金。后甲违约，致乙实际损失为2.5万元。

在这种情况下，乙仍可以向甲主张3万元的违约金。
在这里，把违约金与损害赔偿金之间的关系简单地做个总结。根据《合同法》第114条以及《合同法解释二》的相关规定，在前面分析的基础上，可以把违约金与损害赔偿金之间的适用关系总结如下：
（1）违约金小于因违约行为造成的损失，可要求增加；
（2）违约金大于因违约行为造成的损失（过分高于损失），可要求予以适当减少；
（3）违约金大于因违约行为造成的损失（高于损失但不过分），适用违约金
3、违约金、定金以及损害赔偿金三者同时存在时的适用关系
当一个合同中违约金、定金以及损害赔偿金三者同时存在时，可按以下步骤来理清它们的适用关系：
第一，比较违约金与损失（赔偿金）的大小，以确定违约金的适用数额；
第二，在违约金确定之后，将违约金数额与定金数额作比较，从中选出一个有利于非违约方的方案。

例5：甲、乙订立了一份货款总额为50万元的买卖合同。双方约定：违约金为货款总额的2％；甲向乙交付定金8000元。后乙违约，给甲造成实际损失2万元。

首先，比较违约金与实际损失的大小。在该案例中，违约金为50万元×2％＝1万元；实际损失为2万元。因违约金小于实际损失，甲可以请求增加违约金至2万元；
其次，比较确定后的违约金与定金的数额。该案中，定金为8000元，因接受定金的乙违约，若甲选择向乙主张定金罚则，则可主张的数额为：8000元×2＝1.6万元；若甲选择向乙主张违约金责任，则可主张的数额为：2万元＋8000元＝2.8万元。显然，甲选择向乙主张违约金责任对自己更为有利。
启示4：定金、违约金二者之间以及定金、违约金与损害赔偿金三者之间如何选择主张的问题，其实就是一个根据相关的规定来比较、选择的过程：先比较各种违约责任可以主张数额的大小，然后选择主张一个对自己最为有利的方案。

三、总结
违约金责任作为我国《合同法》规定的违约责任体系中的一种责任承担方式，从表面上来看，似乎很简单、很明确，但从上述的分析中可以发现，它实际上是一种非常庞杂的责任承担方式，其中包括了未约定违约金时如何主张其他违约责任、实际损失中的可得利益损失如何计算以及如何才能最大程度地被法院认可以及定金、违约金、损失赔偿金三者如何选择适用等复杂的问题。除此之外，在较大程度上还会受到法官的自由裁量权制约。对于在缔约合同时以及履行合同中如何在违约金方面最大限度地保护自身的利益，本文均有涉及，希望能对实践界的各位朋友有所帮助。

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浅谈“法”的外文翻译

　　法就是英文的Law, 所有法律的总称。西方人谈及法律渊源时，称Law 为广义的法律，涵盖狭义的法律或成文法 Statute Law, 和判例法 Case Law, 以及林林总总的学理 (Doctrine), 基本原则 (Fundamental principles), 还有惯例法Costumary Law, 以上种种为架构整个法律大厦的基石。至于说各基石孰轻孰重，孰先孰后，则取决于各个法系的偏好和历史遗留问题。欧洲大陆法系（continental Law）如法国法, 德国法，葡萄牙法将成文法完整系统地继承了罗马法的衣钵，将成文法置于法律渊源的首位。在奉行成文法的国度里，人们用另一个不同的字来指代成文法 比如拉丁语用Jus和lex作为法和法律的称谓，法语用“droit”和“Loi”；德语则是“Techt”和“gesetz”；在葡语里则有Direito 和 Lei。由于语汇匮乏，英文中找不到与之对应的称谓，而只能用statute 借代法令，法条，条例等等。
　　此外，大陆法法律体系中的droit, direito也可做权利论。通常称主观权利 (direito subjectivo) 与客观法律遥相呼应（direito objectivo）而在英语里权利一词用right 表达，词典里的注释为 “公正”、“正义”。用作形容词时的第一个注释是“合法的”（required by law）

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