徇私的认定

因为最近我院侦查部门正在侦办一起徇私舞弊减刑案，估计很快会进入审查起诉阶段，因而未雨绸缪，先研究一下容易发生纠结的地方。
　　此类案件对于“徇私”的误理解不同必然导致认定上的混乱。司法实践中办理渎职案件面临的重要难题之一，就是难以甚至无法证明“徇私”的存在，因为证明这个东西的证据目前主要依赖于口供，而口供的不稳定性众所周知了。那么是否必须证明被告人徇私呢？也就是说，徇私是不是此类犯罪的必要构成要素呢？我认为不是的。
　　关于“徇私”的性质，刑法界存在着目的说、动机说、行为说、动机行为说四种观点。目的说认为“徇私”是渎职犯罪的犯罪目的；动机说认为“徇私”属于犯罪动 机；行为说认为“徇私”是渎职罪中客观要件中的行为要素；动机行为说则认为这里的“徇私”既是一种客观行为，又是主观动机。我同意渎职罪中的“徇私”是犯罪的动机。首先，目的说混淆了目的和动机两个不同的概念。个人的一切活动都是由动机所引起，动机是个人行为的动力，是引起人类活动的直接原因，它是一种内部刺激。犯罪动机是指激起或推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因，犯罪动机是针对行为而言的；犯罪目的是指行为人希望通过犯罪行为所要达到危害结果的心理态度，目的是针对结果而言的，二者是完全不同的概念。其次，行为说混淆了行为和动机的概念。动机是行为人内在的主观心理，而行为是外在客观表现。最后，动机行为说也存在缺陷，动机和行为有天壤之别，对于同一犯罪而言，某一要素是行为就不可能是动机，是动机就不可能是行为。
　　那么，我们将“徇私”在性质上理解为犯罪的动机，在认定渎职罪时就比较容易了。既然“徇私”作为一种犯罪动机，就只需要根据客观事实来认定或推定。只要能证明行为人主观上是故意实施的，而不是基于业务水平低能力差、工作失误以及过失等导致的，就能当然推定行为人具有“徇私”的动机。
因此我们就不必纠结于对犯罪嫌疑人是否徇私、如何徇私，只要整其主观故意就可以了。把复杂的案件简单化，把简单的案件复杂化，我觉得对实际工作很有好处。